Funcionário Público: Definição penal e consequências

Ao estudarmos os crimes praticados por funcionários públicos, que constituem uma das espécies dos crimes contra a Administração Pública, é fundamental compreender, antes de qualquer coisa, o que significa “funcionário público” para fins penais.

Isso é fundamental porque vários crimes dessa parte da lei só podem ser cometidos por pessoas que tenham essa condição. Sem essa qualidade, muitas condutas nem chegam a ser crime funcional.

Acontece que, ao contrário do que muita gente pensa, o Código Penal não trabalha com a mesma definição de funcionário público usada pelo Direito Administrativo. 

Para o Direito Administrativo, funcionário público costuma ser apenas aquele servidor concursado, ocupante de cargo efetivo ou empregado público. 

Mas, para o Código Penal, a ideia é bem mais ampla. Na verdade, o Código quer alcançar qualquer pessoa que, de algum modo, esteja atuando em nome do Estado.

1. Conceito Penal de Funcionário Público (art. 327, CP)

O Código Penal adota um conceito amplo de funcionário público. Vejamos o texto legal:

Em outras palavras, para o Direito Penal, funcionário público é toda pessoa que mantém qualquer vínculo com o Estado, ainda que:

• seja temporário;
  
• seja sem remuneração;
  
• seja exercido por curto período.

1.1. Explicando o conceito (caput): Funcionário público em sentido amplo

Um exemplo bem simples ajuda a visualizar isso: 

O mesário eleitoral. 

Ele não é servidor, não recebe salário e trabalha apenas no período da eleição. Porém, durante esse período, ele desempenha uma função pública essencial, acompanhando e garantindo o processo eleitoral. Por isso, para o Código Penal, ele é considerado funcionário público.

Jurados do Tribunal do Júri

O mesmo ocorre com o jurado do Tribunal do Júri, que é convocado para uma sessão e exerce uma função pública obrigatória. 

Estagiário obrigatório

Também se enquadra aqui o estagiário obrigatório que atua dentro de um órgão público: apesar de não ser servidor, ele exerce uma função pública e, penalmente, é tratado como funcionário público.

Portanto, o conceito penal é muito mais amplo que o conceito administrativo de servidor público.

1.2. Funcionário Público Equiparado (§ 1º do art. 327)

Além desse conceito amplo, o Código Penal traz outra categoria muito importante: os chamados funcionários públicos “equiparados”. 

O artigo 327, parágrafo 1º, diz o seguinte:

Dessa forma, com base no § 1º, equiparam-se a funcionários públicos:

1. Quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal;
   
2. Quem trabalha em empresa privada contratada ou conveniada para execução de atividade típica do Estado.

1.2.1. Pessoas que trabalham em empresas privadas que prestam serviços públicos

São funcionários de empresas particulares que executam função típica estatal. Exemplos:

• Empresa privada de saneamento básico;
  
• Empresa privada de coleta de lixo urbano;
  
• Empresa terceirizada que presta serviços de hospital público;
  
• Empresa de vigilância contratada para proteger prédio público.
  

Apesar de serem empregados privados, para fins penais são tratados como funcionários públicos.

Funciona assim: às vezes o Estado, por não dar conta de tudo sozinho, contrata empresas privadas para fazer serviços que, em tese, seriam responsabilidade dele. 

Quando isso acontece, os empregados dessas empresas passam a ser tratados como funcionários públicos para fins penais, mesmo que continuem sendo empregados privados. 

Isso impede que um funcionário terceirizado cometa um crime envolvendo recursos públicos e depois alegue que não deveria responder como funcionário público. Essa regra fecha possíveis brechas e protege o patrimônio público.

1.2.2. Trabalhadores de entidades paraestatais (Sistema “S”)

Pelo art. 327, § 1º, são equiparados:

• SESC
  
• SENAC
  
• SENAI
  
• SESI
  
• SEST
  
• SENAR
  
• entre outros.

Todos os seus empregados são considerados funcionários públicos para efeitos penais. Essas entidades não são órgãos públicos, mas realizam atividades de interesse coletivo, com financiamento público ou parafiscal. Assim, quem trabalha nelas também se enquadra como funcionário público para efeitos penais.

1.3. Aumento de Pena (§ 2º do art. 327)

Depois de entender quem o Código Penal trata como funcionário público, precisamos observar uma consequência importante: o aumento de pena previsto no parágrafo 2º do artigo 327. 

Assim, o § 2º estabelece que a pena será aumentada de 1/3 quando o crime for praticado por:

• ocupante de cargo em comissão, ou
  
• ocupante de função de direção, chefia ou assessoramento,

em órgãos da Administração:

• direta (União, Estados, DF e Municípios);
  
• indireta, mas apenas em:
  
  • sociedades de economia mista,
    
  • empresas públicas,
    
  • fundações públicas.
    

E quanto às autarquias?

As autarquias ficaram de fora. O STF decidiu que, como o texto da lei não menciona as autarquias, não é possível aplicar esse aumento de pena aos dirigentes de autarquias, porque o Direito Penal não admite analogia que prejudique o réu (proibição de analogia in malam partem).

1.4. Quem ocupa cargo político entra no conceito de aumento de pena?

Um ponto que costuma gerar dúvidas é o caso dos agentes políticos, como vereadores, deputados, prefeitos, governadores e até o presidente. Eles são ou não são considerados funcionários públicos para fins penais? A resposta é sim.

Eles desempenham função pública, tomam decisões de interesse coletivo e gerem recursos do Estado. Portanto, são considerados funcionários públicos. 

A dúvida maior é se eles também recebem o aumento da pena previsto no parágrafo 2º. A posição mais aceita hoje é que o simples fato de ocupar um cargo político não faz surgir automaticamente o aumento de pena. 

A simples ocupação de cargo eletivo (vereador, deputado, senador, prefeito, governador) NÃO gera automaticamente o aumento de pena.

A majorante só se aplica se ele:

• ocupar cargo diretivo,
  
• posição de gerência,
  
• função de chefia.

Dessa forma, só haverá aumento se, além do cargo político, a pessoa exercer uma função de direção, gerência ou chefia. Assim, um, por exemplo, um deputado simples não recebe a majorante, mas o presidente da Câmara, que exerce função diretiva, recebe. 

Exemplos:

1. Deputado federal José comete peculato.
   

• Apenas exerce o mandato → não aplica a majorante.
  
• É presidente da Câmara (cargo diretivo) → aplica a majorante.
  

O STF, inclusive, já aplicou a majorante a um governador de Estado, por entender que o cargo possui função diretiva . Observe:

O Governador do Estado, nas hipóteses em que comete o delito de peculato, incide na causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2º, do Código Penal, porquanto o Chefe do Poder Executivo, consoante a Constituição Federal, exerce o cargo de direção da Administração Pública, exegese que não configura analogia in malam partem, tampouco interpretação extensiva da norma penal, mas, antes, compreensiva do texto. 

(Inq 2606, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 11-11-2014 PUBLIC 12-11-2014 REPUBLICAÇÃO: DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014)

1.5. Diferença entre Função Pública e Múnus Público

Também é importante saber que função pública não é a mesma coisa que múnus público. 

Função pública

Função pública é qualquer atividade desempenhada em nome do Estado, como as que já mencionamos. Ou seja:

→ atividade desempenhada em nome do Estado, remunerada ou não, permanente ou temporária.
→ abrange cargos, empregos e funções públicas.

Múnus público

Já o múnus público é uma obrigação civil imposta pela lei em benefício da coletividade. Ou seja:

→ é uma obrigação imposta pela lei, exercida em benefício da coletividade, podendo ser recusada apenas nos casos previstos.

Exemplos:

• tutor
  
• curador
  
• inventariante
  
• mesário
  
• jurado

Nesse caso, essas pessoas agem por imposição legal, não porque ocupam cargo ou função pública. Por isso, a doutrina majoritária entende que quem exerce múnus público não é considerado funcionário público para fins penais. 

A regra doutrinária:

No entanto, existe uma exceção recente:

O STJ passou a entender que o defensor dativo – o advogado indicado pelo juiz quando não há defensor público – deve ser considerado funcionário público para fins penais, já que substitui o Estado em uma função essencial de prestação de defesa técnica.